Понятие и правовые последствия провокации в уголовном праве говорухина елена владимировна

ПРОВОКАЦИЯ В РЕШЕНИЯХ ЕСПЧ

Результаты работы ЕСПЧ относительно провокации изложены в постановлении от 30.10.2014 по делу «Носко и Нефедов против России» (жалобы №  5753/09 и №  11789/10). В этом деле сотрудники полиции привлекли  несовершеннолетнего в качестве покупателя  алкогольного напитка у продавца магазина, выполняя функцию провокатора.

Согласно законодательству РФ правоохранительные органы не наделены правом на провокацию противоправного, в том числе преступного, поведения.

В то же время законность привлечения провокатора к оперативной разработке потенциального преступника предусмотрена ст. 23 Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию. В пояснительном докладе к Конвенции привлечение «тайных агентов», в том числе «провокаторов», называется «особым методом расследования».

Носко и Нефедов заявили, что оказались жертвами провокации. ЕСПЧ, удовлетворяя их жалобы, отметил, что национальные суды не рассмотрели надлежащим образом их заявления о провокациях и обстоятельства проведения оперативных экспериментов.

ЕСПЧ исходит из того, что граница между законным внедрением секретного агента и простой провокацией к совершению преступления будет смещена в том случае, если во внутреннем праве нет ясной и предсказуемой процедуры санкционирования оперативных экспериментов, особенно в отсутствие надлежащего надзора.

Далее ЕСПЧ отметил, что оперативные эксперименты необходимо проводить пассивно, не побуждая заявителя к совершению преступления. Если обвиняемый выдвигает обоснованную жалобу, касающуюся провокации, национальные суды обязаны ее рассмотреть в ходе состязательного, тщательного, всестороннего и полного разбирательства, при этом бремя доказывания следует возложить на сторону обвинения, которая обязана обосновать отсутствие подстрекательства к совершению преступления. В объем судебного контроля необходимо включить причины проведения оперативного эксперимента, степень участия полиции в инсценировке преступления и характер подстрекательства. Хотя российское законодательство прямо запрещает провокации, в нем нет адекватных механизмов контроля и надзора, а оперативные эксперименты проводятся по усмотрению должностных лиц, их организующих. Поверхностное предварительное следствие в сочетании с недостатками в процедуре санкционирования оперативных экспериментов лишило заявителей защиты от произвола полиции и подорвало принцип справедливости разбирательства по их делам.

Национальные суды не смогли адекватно рассмотреть заявления заявителей о провокациях и, в частности, проанализировать причины проведения контрольной закупки и действий полиции и ее информаторов в отношении заявителей. Вывод: производство в отношении обоих заявителей несовместимо с понятием справедливого судебного разбирательства, соответственно, имело место нарушение ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Таким образом:

1. В России сложилась устойчивая практика применения ч. 2.1ст. 14.16 КоАП и ст. 151.1УК РФ. Анализ судебных постановлений позволяет заключить, что в подавляющем большинстве случаев действия продавцов были спровоцированы поведением несовершеннолетних покупателей, которые действовали по поручению сотрудников полиции.
2. Провокационная деятельность должна проходить в строгих рамках и под надлежащим прокурорским надзором и судебным контролем, следовательно, она не может быть произвольными действиями сотрудников полиции.
3. Вопрос о допустимости привлечения к участию в провокациях несовершеннолетних является противоправны.
4. Лицо, в отношении которого совершены провокационные действия, вправе требовать от органов, их осуществивших, соответствующего обоснования.
5. Лицо, задержанное в процессе провокационных действий, имеет право на адвоката с момента задержания. Данное правило в полном объеме распространяется на лиц, совершивших правонарушение, предусмотренное КоАП, особенно если его результаты будут положены в основу обвинения по уголовному делу.

Нужно ли это

На заре видеоблогинга идея с камерой в руке противостоять системе с ее несправедливостью нашла широкий отклик у простых пользователей. Об этом можно судить хотя бы по количеству подписчиков и одобрительных комментариев под скандальными роликами самых известных троллей.

Пришла такая практика, разумеется, с Запада. Одним из российских пионеров пранка полицейских был, к примеру, Эрик Китуашвили (Давидыч), основатель портала «Смотра.ру». Он ставил в неловкие ситуации сотрудников госавтоинспекции, позиционировал себя как борец с коррупцией и разоблачитель. Но и сам оказался не в ладах с законом. В феврале 2016 года мужчину арестовали за серию мошенничеств со страхованием автомобилей, а осенью прошлого года суд приговорил афериста к четырем годам и восьми месяцам колонии.

Блог_5

Основатель автомобильного сообщества «Смотра.ру», блогер Эрик Китуашвили у СИЗО № 1 «Матросская Тишина»

Фото: ТАСС/Максим Григорьев

Другой известный борец за право снимать всё и всех — блогер под ником Святослав Коваленко также привлекался к уголовной ответственности (и сам рассказывал об этом в одном из своих роликов) за… незаконный оборот наркотиков. Едва ли людьми, поведение которых не укладывается в рамки Уголовного кодекса, могут двигать какие-то светлые цели, считают другие представители Рунета.

«Человек, который пошел в магазин снимать какую-то там просроченную продукцию, как в случае в продмагом «Пятерочка», изначально шел туда, чтобы получить скандал, — считает директор Ассоциации профессиональных пользователей соцсетей и мессенджеров Владимир Зыков. — И чем больше скандал, тем сильнее резонанс и больше шанс прославиться. А уже потом, когда блогер соберет аудиторию, он может и сменить род своей деятельности на более спокойную и респектабельную. Такова голубая мечта многих пранкеров».

Баллада о пожилом воине

Давным-давно старый самурай жил недалеко от Токио. Он выиграл много сражений, и его все уважали. Однако время его славы уже прошло.

Но молодые люди, которых обучал старый воин, воспользовались всей его мудростью и опытом, и попытались напасть на своего бывшего учителя. Однако, несмотря на свой возраст, он мог победить любого соперника, каким бы грозным он ни был. Однажды летом в его доме появился воин, который славился своим вздорным характером.

Его провокационный характер делал его неудобным противником. Противники теряли бдительность и, движимые гневом, нападали на него вслепую. Вот почему он решил победить старого самурая, чтобы добавить легенду о старых самураях к своей собственной вымышленной биографии. Однако этот грозный воин никак не мог добиться того, чтобы спровоцировать нашего мудрого героя. И сколько бы часов не прошло, самурай не вытащил меч, заставив врага сдаться и почувствовать себя униженным.

Но ученики старого самурая были очень расстроены исходом битвы, так как сочли подобное спокойствие и равнодушие проявлением трусости со стороны своего учителя. Итак, они упрекали самурая за то, что он не использовал свой меч.

Он ответил, что так же, как подарок, который вы получаете и не принимаете, принадлежит дарящему, гнев, ярость и оскорбления, если они не приняты, являются собственностью того, кто их произнес. Если, конечно, вы не примете их за свои.

Что мы можем извлечь из этой замечательной истории? Она весьма поучительна и учит самому главному — не обращать внимания на провокации. Потому, что в действительности мы все несем в себе неудовлетворенность, гнев, разочарование, вину и страх. Однако это не значит, что мы должны распространять это среди других.

Независимо от того, какой груз мы несем, всегда есть люди, которые гораздо более токсичны, чем мы сами. Разрушительные люди, которые притворяются ангелами, хотя на самом деле являются настоящими демонами, вызывают у нас чувство вины. они питают наши страхи и неуверенность.

Но если мы способны ответить, но не отреагировать, мы можем поддерживать спокойствие, в котором мы нуждаемся. Другими словами, если мы не ответим на их провокации, не принимая их отравленные дары, а вместо этого добросовестно реагируя и избегая их токсичного присутствия, мы будем неуязвимы для их яда.

Что считается провокацией преступления

Провокация преступления во многом схожа с одним из видов соучастия, а именно, с подстрекательством. Однако есть и ряд весьма существенных отличий. Главное из них — побудительные мотивы и цель предпринимаемых действий.

Подстрекатель не просто понимает, что своими словами или действиями он толкает человека на противозаконные действия. Он желает наступления таких последствий и делает все, чтобы они наступили. Сам подстрекатель при этом непосредственно в выполнении преступного замысла участия не принимает. Однако несет ответственность по одной и той же статье УК РФ вместе с другими соучастниками при обнаружении и раскрытии противоправного деяния. Именно поэтому в раскрытии преступления подстрекатель не заинтересован.

При провокационной деятельности побудительные мотивы чаще всего являются тайными для исполнителя. Лицо, своими словами или действиями побудившее совершить преступление, не входит в число соучастников. Более того, как и в случае со следственными действиями, главным мотивом провокатора является непременное раскрытие преступления и наказание совершивших его.

Провокация оскорблением

В последнее время эту провокацию стало модно использовать на бизнес-тренингах. Человека намеренно оскорбляют, унижают, чтобы получить эмоцию, «расшевелить», замотивировать на какие-то действия.

Как ни парадоксально, кто-то мотивируется «пряником», а кто-то только «кнутом», потому что уже пресытился этими «пряниками» и перестал ощущать их вкус.

Или, например, жена говорит мужу: «Ты жалкий неудачник!» — таким образом она пытается побудить его стремиться к успеху, а может отыграть какую-то свою обиду, самоутвердиться.

Цели провокатора оскорблением:

1. Вовлечь вас в конфликт.

2. Самоутвердиться.

3. Побудить к действию.

Учитесь отвечать вдумчиво

Если мы научимся вдумчиво реагировать на провокации, отучившись долго думать, нас будет не так легко обидеть. Несколько дополнительных советов на тему того, как не поддаваться на провокации:

1. Узнайте, что именно заставляет вас бурно реагировать, и в каких ситуациях вы теряете контроль. Тогда вы сможете мыслить рационально и предотвращать эти вспышки.
2. Оставьте прошлое в прошлом. Что сделано, то сделано. Мы не можем жить со стыдом или страхом из-за того, что произошло давным-давно. Давайте пообещаем себе больше не повторять ту же ошибку потому, что этот урок — именно то, что укрепляет нас и дает нам безопасность, несмотря на то, что мы не добились успеха.
3. Попробуйте ради эксперимента угодить неприятелю. Если он ставит вас в неприятное положение, попробуйте взять эмоции под контроль и немного поиграть с противником, подсунув ему тот результат, который он хочет увидеть, а потом резко смените тон и переведите все в шутку, чтобы оппонент почувствовал себя обманутым идиотом. Не ведитесь на провокации, ведь при желании вы сами можете загнать любого в психологическую ловушку.

Как не поддаваться на провокации на работе

Поэтому, когда дело доходит до стресса на работе, странно было бы притворяться, что вы кто-то другой. Вот несколько проверенных тактик для принятия третьей позиции в рабочей обстановке:

1. Поговорите с собой. Вместо того, чтобы говорить себе «Я беспокоюсь о сегодняшней встрече», попробуйте сказать «Вы нервничаете по поводу сегодняшней встречи».
2. Путешествие вперед во времени. Задайте себе вопрос «Что я подумаю об этом через месяц или через год?». Этот простой вопрос часто помогает вам определить ваши проблемы в перспективе.
3. Притворись, что вы беспристрастный наблюдатель. Подумайте, что бы сказал кто-то другой, если бы он описывал ситуацию с нейтральной точки зрения, например, говорил бы про незнакомца, спотыкающегося на сцене.
4. Призовите свое «лучшее я». Подумайте о человеке, которым вы являетесь, когда вы чувствуете себя наиболее сострадательным и мудрым, и спросите себя, что бы это «лучшее я» сказало о ситуации, с которой вы сейчас находитесь. Этот поворот в подходе дистанцирования позволяет вам использовать свой собственный прошлый опыт работы со стрессовыми ситуациями.
5. Посоветуйте воображаемому другу. Пройдите немного дистанции, спросив себя: «Если бы я давал советы именно этой ситуации своему другу, что бы я сказал?»

В чем разница подходов ЕСПЧ и российского суда?

Если упрощенно, без загромождения ссылками, то позиция ЕСПЧ состоит в том, что мотивы и основания оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) должны быть проверяемы. Суд не должен просто верить сотрудникам полиции, утверждающим, что у них были основания для «Проверочной закупки» или «Наблюдения». Нужно эти основания проверять, не позволяя их прятать за ширму гостайны (Постановление ЕСПЧ от 05.02.2008). Личность тайного агента должна быть проверяема судом (Постановление ЕСПЧ от 11.05.2014). ОРМ должно проводиться в отношении конкретного лица, информация о намерениях совершить преступление должна быть по конкретному лицу (Постановление ЕСПЧ от 30.10.2014). Непредоставление защите возможности ознакомиться с тайными материалами нарушает право на защиту (постановление ЕСПЧ от 27.10.2004)

Наш суд подходит к этому проще – в основания для конкретного ОРМ лезть не нужно. Порядок и методы ОРМ – это секретная информация, содержащаяся в ведомственных актах с грифом «совершенно секретно», и если уж в дело что-то рассекреченное предоставлено, то этого достаточно. Если оперативные сотрудники в заседании суда говорит, что «имелась информация о причастности к сбыту», если есть рапорт такого же сотрудника о том, что «имеется информация», то этого всего достаточно, проверять ничего не нужно, ибо гостайна.

Оснований не доверять сотруднику нет, как нет и оснований подозревать его в оговоре обвиняемого. Оснований не доверять тайному агенту нет, проверять, кто он такой, как часто он помогает сотрудникам полиции, не надо – потому что «все проведено в соответствии с законом об ОРД». В этом весь подход – одной ссылки на закон об ОРД достаточно.

Комментарий к Статье 304 УК РФ

1. Комментируемая статья своим основным назначением имеет защиту общественных отношений, обеспечивающих ограждение невиновного от необоснованного осуждения.

2. Деяние, составляющее объективную сторону состава преступления, характеризуется законодателем как попытка передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера.

3. Термин «попытка» должен толковаться не буквально (покушение). В действительности речь идет об имитации, создании видимости получения соответствующим лицом взятки или предмета подкупа.

4. Важным признаком при этом выступает отсутствие согласия на получение предмета преступного посягательства со стороны должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции. Это возможно как в том случае, когда потерпевший отказывается принять «дар», так и тогда, когда он становится его обладателем в результате обмана или заблуждения.

5. С момента совершения действий, непосредственно направленных на формирование ложных данных о том, что взятка (предмет подкупа) должностным лицом (лицом, выполняющим управленческие функции) принята (принят), преступление окончено (составом).

6. Субъект преступного посягательства должен обладать лишь общими признаками и возрастом не менее 16 лет.

7. Преступление совершается с прямым умыслом.

7.1. С учетом заданной законодателем цели преступления (искусственного создания доказательств его совершения) в содержание умысла виновного должно входить осознание того факта, что им совершаются действия, направленные на создание видимости получения должностным лицом или лицом, выполняющим управленческие функции, какой-либо выгоды имущественного характера, что эти действия выражаются в фактическом или символическом перемещении предмета «вознаграждения» или проявлении вовне намерения оказать услугу. При этом «провокатором» осознается отсутствие согласия «провоцируемого» на получение «дара». Это означает предвидение того, что должностное лицо откажется от получения «выгоды», или знание того, что «провоцируемый» станет обладателем «дара» без его ведома. Осуществляя указанные действия, виновный стремится сформировать не соответствующие действительности данные, которые могут быть использованы при их оформлении в качестве доказательств в получении взятки или коммерческого подкупа.

7.2. В качестве другой цели закон называет шантаж. В этом случае субъект рассчитывает, что совершаемые им действия позволят ему угрожать потерпевшему разоблачением в получении взятки или коммерческом подкупе, с тем чтобы добиться от него желаемого поведения.

8. Провокацию взятки следует отличать от оперативного эксперимента. Оперативный эксперимент по выявлению взяточничества является средством проверки выдвинутой оперативной версии. Его проведение продиктовано стремлением поставить под контроль, непосредственное наблюдение правоохранительных органов уже начавшиеся процессы, связанные с посягательством на объект уголовно-правовой охраны, и в конечном счете прервать их развитие. Использование оперативного эксперимента возможно в отношении лишь тех видов взяточничества, которые относятся к тяжким и особо тяжким преступлениям.

Выдвижение оперативной версии и ее проверка путем эксперимента должны производиться на основании информации, носящей отнюдь не предположительный характер. Речь идет о принятом и зафиксированном в установленном законом порядке заявлении об имевшем месте факте вымогательства взятки или предложении дать взятку, подкрепленном опросом заявителя, выполнением иных проверочных действий.

В соответствии со ст. 8 ФЗ от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (в ред. от 02.12.2005) <1> указанное оперативно-розыскное мероприятие производится на основании постановления, утв. руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. При провокации взятки такая информация отсутствует. Совершаемые действия выполняются не с целью выявления, действительно ли у лица имеются намерения реализовать свой преступный умысел, а с целью формирования недоброкачественной доказательственной базы совершения преступления.
———————————
<1> СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3349; 1999. N 2. Ст. 233; 2001. N 13. Ст. 1140; 2005. N 49. Ст. 5128.

9. Преступление относится к категории средней тяжести.

§ 2. Признаки провокации преступления в уголовном праве

Формулирование понятия провокации преступления невозможно без анализа признаков, присущих провокации.

Черты, характерные институту провокации преступления, можно рассмотреть по двум направлениям: во-первых, учитывая те, которые законодательно закреплены, а также их доктринальное истолкование.

Во-вторых, интересным представляется анализ научных разработок по данной теме, а именно, каким образом представители научного сообщества описывают провокацию преступления, выделяя те или иные признаки. Все это станет предпосылкой для наших собственных суждений о понятии и сущности провокации преступления в уголовном праве. Ранее мы уже рассмотрели вопрос о социальной сущности провокации, и пришли к выводу о ее антисоциальной природе.

Мы доказывали, что провокацию следует рассматривать как отклонение, явление, приносящее вред обществу.

Данный вывод дает нам основание полагать, что провокация преступления является таким поступком, который должен быть запрещен под угрозойнаказания.

Провокация, как способ выявления взяточников

Ни для кого не является секретом, что такой метод выявления взяткополучателей, как провокация, пользуется немалой популярностью у сотрудников органов охраны правопорядка. Вместе с тем и в практической деятельности блюстителей правопорядка, и во многих юридических справочниках вопрос о справедливости и законности этого способа борьбы с коррупцией уже долгие годы остается спорным и вызывает массу дискуссий.

Такой вид преступления, как вымогательство, сегодня является одним из наиболее распространенных среди всех нарушений, имеющих коррупционную составляющую. Можно смело сказать, что нет практически ни одной сферы государственной власти, которая не была бы поражена этим недуги и функционировало нормально, не разрушая сознания общественности о своих способах работы и не порождая желания дачи взятки.

Учитывая то, что обе стороны этого вида преступления не заинтересованы в его раскрытии, раскрываемость по подобным делам имеет одни из самых невысоких показателей. Поэтому сотрудники правоохранительных органов прибегают и используют провокацию с целью выявления нечистоплотных чиновников, врачей, педагогов, прочих лиц, подпадающих под ответственность за вымогательство взятки или коммерческого подкупа. Естественно, что подобные действия не могут не приводить к произволу среди сотрудников органов, служителей закона, к превышению служебных полномочий, значительному ущемлению интересов и прав, заложенных в Конституции РФ, тех должностных лиц, по отношению к которым данный метод борьбы с получением и вымогательством взятки и используется. В обзоре судебной практике по делам о взяточничестве нередки случаи, когда обвиняемые в вымогательстве или получении взятки лица были полностью оправданы в связи с тем, что в действиях заявителей был установлен факт провокации, а доказательная база содержала неубедительные для суда подтверждения виновности подсудимых.

Так, одним из районных судов Липецка был вынесен оправдательный приговор по делу, где врачу противотуберкулезного диспансера было выдвинуто обвинение в совершении преступления, направленного против госслужбы. А именно — выдаче за определенную плату без проведения надлежащего осмотра справок о состоянии здоровья иностранным гражданам, без которых они не могут официально устроиться на работу, а в случае обнаружения болезни (туберкулеза) подлежат депортации из страны. В обвинении было указано, что врач согласился выдать пять справок об отсутствии туберкулеза для предоставления их в миграционную службу сотруднику липецкой милиции, который обратился к нему с подобной просьбой, представившись бизнесменом. За свои услуги представитель медицинского учреждения получил вознаграждение в сумме пятнадцати тысяч рублей.

Во время разбирательства суд пришел к выводу, что дело не столь однозначно, как его представляют правоохранительные органы, доказательная база не содержит документов, бесспорно подтверждающих факт вымогательства, получения вознаграждения, а также выявил признаки провокации получения вознаграждения должностным лицом.

Подобные выводы были сделаны на основании того, что судом было установлено: мнимый бизнесмен на протяжении всего рабочего дня преследовал медработника с просьбами о выдаче ему липовых справок и не раз получал отказ, но врач в конце концов не устоял перед настойчивыми уговорами и согласился на предложение. «Бизнесмен» фактически принудил его взять деньги. Суд расценил совершенные сотрудником правоохранительных органов действия, как провокация взятки, определив, что они вышли за границы оперативных мероприятий.

Подобных случаев судебная российская практика по делам о взятках насчитывает с каждым годом все больше. Учитывая то, что антикоррупционное законодательство постоянно ужесточается, а борьба с коррупцией все больше популяризуется, тема провокации получения взятки становится все популярней и вызывает массу споров. Следует ли «ловить на приманку» только тех, кто был замечен, уличен в нечистоплотности в этом вопросе или в надежде на то, что кто-то да клюнет, следует провоцировать всех должностных лиц.